MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.07.2020 gün ve 2018/451 Esas, 2020/186 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi, katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ve katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.04.2021 tarihinde üyeler ... ile ..."un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunlukla aramızdaki ihtilaf suçun, sübuta erip ermediği başka bir deyişle kesin delillerle ispat edilip edilmediği ve suçun vasıflandırılması hususudur:
Olay irdelendiğinde sanık ...’ın 19 yaşında ve röntgen teknisyeni olduğu, mağdure ...’nın ise 6 yaşında ve boğazındaki ağrılar nedeniyle hastaneye ve dolayısıyla röntgen çektirmeye gelen hasta olduğu, olay günü ... için sanığın önce bir röntgen filmi çektiği, ancak daha önceden doktorlar tarafından uyarılması nedeniyle, çekilen filmden tereddüt ederek yeniden mağdureyi odaya aldığı, Hastanenin rutin uygulaması olarak, kapıları kilitlediği ve hastanın hazırlanması aşamasına geçtiği, burada sanığın mağdurenin dudaklarını içe bükmesi nedeniyle dudakları düzelttiği veya sonraki beyanına göre parmağını ağzına soktuğunu söylediği, mağdure ise annesinin söylemesi üzerine film çekileceği zaman gözlerini kapattağını, ağzına yumuşak bir cisim sokulduğunu hissettiğinde, gözlerini açtığını ve sanığın cinsel organının dışarda olduğunu gördüğünü bildirmiştir.
Dairemizin son dönemde artık istikrar kazanmış içtihatlarına göre, beyan delilinin değişken olması nedeniyle mağdur beyanının mahkumiyet için yeterli olmadığı, beyanın başka deliller ile desteklenmesi halinde mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğidir.
Bu durumda eğer sanık penisini mağdurenin ağzına sokmuş ise, ağza giren penis daha sonradan çamaşırın içine yeniden alındığında, çamaşıra mağdurenin DNA’sının bulaşmış olması gerekir. Nihayet alınan Kriminal rapora göre, sanığın iç çamaşırında inceleme yapıldığı meni lekelerine rastlandığı (ki sanık bu hususu çamaşırının 3 günlük olması nedeniyle bu lekelerin kaldığını savunmuş, ayrıca sanığın penisinden bir sıvı geldiğine ilişkin mağdurenin herhangi bir iddiası da bulunmadığından, bu meninin olay nedeniyle bulaşmadığının kabulü zorunludur.) ancak sanığa ait iç çamaşırı üzerinde kazıma yöntemi ile alınan örnek üzerinde tükürük belirleme testinde, negatif sonuç çıkmıştır, başka bir deyişle sanığın çamaşırında mağdurenin DNA’sına rastlanmamıştır.
Mağdure beyanı ile Kriminal rapor birlikte değerlendirildiğinde, mağdure ağzına yumuşak bir cisim sokulduğunu söylemektedir ancak çamaşırdan alınan örneklere göre bu cisim penis değildir, ayrıca mağdure bu yumuşak cismin ne olduğunu bilmemektedir. Mağdure duruşmada gereği gibi ifade verememiş ve soruşturma aşamasındaki ifadesinin ise yönlendirme içerdiğine ilişkin dosyaya bilirkişi mütalaası sunulmuştur.
Sanık savunmasında ise böyle bir olayın olmadığını ve gerek pantolonunun fermuarının olmadığını gerekse 1-2 dakika içerisinde böyle bir olayın olmasının mümkün olmadığını bildirmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, mağdurenin Kriminal raporla da doğrulanmayan beyanı dışında sanığın cezalandırılmasına yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden mahkumiyete ilişkin kararın bozulması yerine hükmün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.