GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Nuri NECİPOĞLU
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.	:	Fatih ALKAN
Başvurucu	:	H.Y.
Vekili	:	Av. Adem DEMİR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının; karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ve yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 27/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında görüş sunulmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf astsubay olarak görev yapmakta iken TSK"nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle hakkında idari tahkikat başlatılmış; bu tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir." ortak kanaatini içeren 26/4/2012 tarihli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.

8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) 61. maddesi gereğince Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu değerlendirilmiş ve Komisyon 7/6/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verilmiştir. Anılan karar 20/6/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay Başkanının onayına sunulmuş, Genelkurmay Başkanınca da Hava Kuvvetleri Komutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü belirtilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 2012/12-315 sayılı kararnamenin 27/9/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanı tarafından onaylanmasıyla başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

9. Başvurucu; istihbarat birimindeki görevliler tarafından 13/11/2009 tarihinde sorgulandığını, sorgu esnasında cinsel yaşamına ilişkin ayrıntılı sorular sorulduğunu, sonrasında savunması alınmaksızın ve hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğini belirterek yürütmenin durdurulması ve ayırma işleminin iptali talebiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde 13/11/2012 tarihinde dava açmıştır. Sunduğu dava dilekçesinde başvurucu; ilişik kesme kararında herhangi bir disiplinsizlik eyleminin gösterilmediğini, yalnızca özel yaşam biçimi nedeniyle ilişiğinin kesildiğinin anlaşıldığını, sorgu yönteminin mevzuata aykırı olarak aldatıcı biçimde ve baskı altında tutularak yapıldığını, hukuka aykırı usuller içeren ve göreviyle ilgisi olmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardan oluşan sorgu neticesinde elde edilen beyanların delil olarak kullanılamayacağını, başarılı bir sicile sahip olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu"nun 94. maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarınca başvurucunun ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değil görevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin idare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun 52. maddesi kapsamında AYİM"e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesinin 5/2/2013 tarihli ara kararı ile dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 18/4/2013 tarihli düşünce yazısında, başvurucunun geçmiş mesleki safahatı itibarıyla yalnızca bir defa disiplin cezası ile cezalandırıldığı, mesleki sicil ortalamalarının mükemmele yakın çok iyi seviyede olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca özel hayatın gizliliği kapsamında kalması gereken bilgilerin ayırma işlemine esas alınamayacağı, bu bağlamda başvurucunun disiplin ve sicil durumu gözetilmeden ve ikaz dahi edilmeden tabi tutulduğu ayırma işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

14. AYİM Birinci Dairesinin 9/7/2013 tarihli ve E.2012/1444, K.2013/821 sayılı kararıyla dava konusu işlem iptal edilmiştir. Kararda, başvurucunun içinde bulunduğu cinsel eylemlerin on üç yıl öncesinde gerçekleştiği, bu durumun devamlılık arz etmediği,başvurucunun 2009 yılında ifadesi alındıktan sonra TSK"dan çıkarılmasını gerektiren herhangi bir disiplinsizlik eylemi sergilemediği, aksine başarılı ve disiplinli çalışmalarına devam ettiği için tam sicil notları ile değerlendirilip takdirnamelerle ödüllendirildiği, başvurucunun cinsel eylemlerinin askerî hizmetin işleyişini güçleştirdiğine veya disiplini zedelediğine ilişkin somut hiçbir vaka ileri sürülemediği, başvurucunun bu olay nedeniyle herhangi bir ceza soruşturmasına ve kovuşturmasına tabi tutulmadığı, münferit bir olay nedeniyle tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılmadığı, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve kamu yararı ile birey yararı arasındaki dengenin sağlıklı bir şekilde kurulamadığı belirtilmiştir.

15. Davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 4/12/2013 tarihli ve E.2013/1210, K.2013/1189 sayılı kararıyla kabul edilmiş ve oyçokluğuyla davanın reddine karar verilmiştir. Kararda, 13/11/2009 tarihli ifadenin bir suç isnadıyla ceza soruşturması veya kovuşturması kapsamında değil disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış olduğu ve davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, ayrıca 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu"nun 153. maddesi gereğince bir kere dahi olsa gayri tabi mukarenette bulunulduğu takdirde ilgili asker kişi hakkında TSK"dan çıkarma cezası verilmesi gerektiği, yasa koyucunun bu hususta davalı idareyi zorunlu kıldığı, bu doğrultuda takdir yetkisinin ölçülü ve objektif şekilde kullanıldığı ve tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

16. İki üye, 9/7/2013 tarihli iptal kararında yer alan gerekçelerle karara katılmamıştır.

17. Karar 31/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş ve 29/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

18. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesi işlemine dayanak oluşturan “gizli” ibareli belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

19. Anayasa Mahkemesine 25/7/2016 tarihinde sunulan söz konusu belgelerin incelenmesinden Hava Kuvvetleri Komutanlığınca istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde 13/11/2009 tarihinde başvurucunun ifadesinin alındığı, söz konusu ifade metninde hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi alan” kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu tespit edilememiştir. Anılan ifade alma işlemi sırasında başvurucuya uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı, eş cinsel şahıslarla cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı, grup hâlinde cinsel birliktelikler yaşayıp yaşamadığı, porno film arşivinin bulunup bulunmadığı, görev yaptığı yerde para karşılığı porno film satan askerî personelin olup olmadığı, borçlarının bulunup bulunmadığı hususlarının sorulduğu görülmüş ve tanıdığı bazı askerî personel hakkında başvurucudan bilgi talep edilmiştir. Başvurucunun anılan soruları yanıtladığı ve özellikle cinsel birliktelik içeren geçmişteki ilişkilerini açıklayarak ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır. Soruşturma konusu olaylara ilişkin olarak başvurucu dışındaki kişilerin de ifadelerinin alınmış olduğu, bu kişilerden başvurucu hakkında bildiklerini anlatmalarının istendiği görülmüştür.

B. İlgili Hukuk

20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94. maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu"nun geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrası; 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesi; Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 17/11/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu;

 i. Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına ilişkin bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve yalnızca kendisini ilgilendiren, mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin bilgilerin ayırma işlemine dayanak olarak gösterildiğini, mesleki yaşamındaki sicil not ortalamasının çok iyi seviyede olduğunu ve takdir edilen bir personel olduğunu, tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemi tesis edilmeden önce savunmasının alınmadığını, ayırma işlemine gerekçe olarak gösterilen sorgunun kim tarafından ve nasıl yapıldığı hususu değerlendirilmeyerek istihbarat birimleri tarafından yasak yöntemlerle elde edilen hukuka aykırı delillerin AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabul edildiğini,

 ii. AYİM"de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığını,

 iii. Karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenmesi nedeniyle yargılamanın iki dereceli olarak yapılmadığını ileri sürmüş, tesis edilen idari işlem ve AYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 10., 17., 20. ve 36. maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini belirterek ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

23. Başvurucu, mahrem alanına ilişkin bilgiler içeren başvuru hakkında verilecek kararın yayımlanması söz konusu olabileceğinden kimliğinin gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

24. Başvurucunun, özel hayatına ilişkin bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı, kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM"de yargılandığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ve AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. AYİM"in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

25. Başvurucu, AYİM"de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

26. AYİM"in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiaları daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 30; Ş.Ç., B. No: 2012/1061, 21/11/2013, § 26; Salih Karakoç, 2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle yargılamanın iki dereceli olarak yapılmadığını ileri sürmüştür.

28. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

29. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de başvuru konusu edilen sürecin ceza yargılamasına ilişkin olmadığı açıktır (E.G. [GK], B. No: 2012/12428, 13/10/2016, § 39).

30. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

31. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

33. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

34. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).

35. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısacası bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

36. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkı bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

37. Sözleşme"nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§ 47, 48).

38. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamında olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (Şengül Kayan, B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 37; Serap Tortuk, § 36).

a. Müdahalenin Varlığı

39. “Ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlar temel gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

40. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Serap Tortuk, § 38).

41. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).

43. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

44. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

45. Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi işlemi tesis edilmesinin askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına ilişkin Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında meşru bir amacın bulunduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

46. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca özel hayatın ve aile hayatının gizliliği hakkını etkili olarak koruma ve bunlara saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015 § 42).

47. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa"nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa"da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

48. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

49. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, § 45).

50. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, § 52).

51. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47).

52. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

53. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç, başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

54. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin değerlendirilmesi sonucunda ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasıyla başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ve diğer bazı personelin ifadesinin alındığı, başvurucunun cinsel hayatına dair hususların esas olarak başvurucunun 13/11/2009 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun da açıklanmamış olduğu ancak başvurucunun kendisine sorulan soruları yanıtladığı, geçmişte cinsel birliktelik yaşadığı ilişkileri açıkladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

55. Başvurucu; Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında ve yanıltıcı beyanlarla ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatıyla ilgili bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve özel hayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırı gerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

56. AYİM Birinci Dairesinin 4/12/2013 tarihli ve E.2013/1210, K.2013/1189 sayılı kararında başvurucunun anılan iddiaları değerlendirilmiş ve anılan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir (bkz. § 15).

57. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı görülmektedir. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin ve yargısal makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden ya da sosyal ortamlardan tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki yönden özenli bir yaşam sürmediği ve cinselliğe düşkünlüğünün bulunduğu tespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan mahremiyet alanına dâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.

58. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması gerekir.

59. AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul ve içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibaren tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmadığı görülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK"dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşı açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak kabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ileri sürülen iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.

60. Bu durumda başvurucunun muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gerekli saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen işlemin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge gözetilmediği, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekli özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Buna göre başvurucunun Anayasa"nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanu"nun 50. Maddesi Yönünden

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

63. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte 10.000 TL manevi tazminat talep etmiştir.

64. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

65. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

66. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

67. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/11/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.