I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kamulaştırmasız el atma gerekçesiyle açılan tazminat davasında yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, lehe hükmedilen nispi vekâlet ücretinin karar düzeltme aşamasında maktu olarak değiştirilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkı ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/2/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 16/9/2004 tarihinde kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası açmıştır. Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Mahkeme) 18/1/2008 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar vermiştir. Karar, Yargıtay 5. Hukuk Dairesince (Daire) 29/11/2011 tarihinde bozulmuştur. Karar düzeltme talebi, Daire tarafından 9/4/2012 tarihinde reddedilmiştir. Bozma üzerine dava, Mahkemenin E.2012/360 sayılı dosyasına kaydedilmiştir.

9. Başvurucu 30/10/2012 tarihinde kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası açmış, dava Batman 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2012/485 sayılı dosyasına kaydedilmiştir. Anılan dava, Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2012/360 sayılı dosyası ile birleştirilmiş ve yargılamaya bu dosya üzerinden devam edilmiştir.

10. Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 13/2/2013 tarihli kararı ile asıl dava yönünden davanın kabulü ile 2.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte başvurucuya ödenmesine, başvurucu tarafından yapılan yargılama giderleri ile karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (AAÜT) gereğince hesaplanan 440 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak başvurucuya verilmesine karar vermiştir. Mahkemece, birleşen dava yönünden davanın kısmen kabulü ile 101.950 TL tazminatın 16/9/2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte başvurucuya ödenmesine, başvurucu tarafından yapılan yargılama giderleri ile AAÜT gereğince hesaplanan 10.206 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak başvurucuya verilmesine karar verilmiştir. Davalı idarenin temyizi üzerine karar, Daire tarafından 28/5/2013 tarihinde onanmıştır.

11. Davalı idare karar düzeltme talebinde bulunmuş, Dairenin 23/12/2013 tarihli ilamı ile "... 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu"nun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11/6/2013tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun"un 21. maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, vekâlet ücretinin maktu olarak hüküm altına alınması gerektiği" gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararında 10.206 TL olarak belirlenen vekâlet ücreti 1.320 TL olarak düzeltilmiş ve hükmün bu hâliyle onanmasına karar verilmiştir. Karar 6/2/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

12. Mahkemenin 23/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

13. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeninin de bulunmadığı anlaşılan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

15. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanın ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 50, 52).

16. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Güher Ergun ve diğerleri, §§ 41-45).

17. Anılan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında somut olayda 9 yıl 3 aylık yargılama süresinin makul olmadığı sonucuna varmak gerekir.

18. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim Hakkı ile Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

19. Başvurucu, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açtığı tazminat davasında lehine hükmedilen nispi vekâlet ücretinin yargılama devam ederken yapılan kanun değişikliği ile maktu olarak değiştirilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca, 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu"nun geçici 6. maddesinin iptal edilmesi için başvuru yapıldığını, iptal davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini iddia etmiştir.

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü, lehine hükmedilen nispi vekâlet ücretinin kanun değişikliğiyle maktuya çevrilmesi nedeniyle mağdur olunduğuna ilişkin olup yargılama giderleri içinde yer alan vekâlet ücretinin maktuya çevrilmesi ve devam eden davaya uygulanması konusu adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkı ve silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilecektir.

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

22. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılabilir. Devletin davanın taraflarından birini diğerine nazaran önemli ölçüde avantajlı hâle getiren kanuni düzenlemeler yapması, silahların eşitliği ilkesi ve dolayısıyla yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmesi kuralına aykırılık oluşturur. Bunun için yargısal süreci etkilediği iddia edilen düzenlemenin taraflardan birinin davadaki başarı şansını önemli ölçüde azaltması, ortaya çıkan bu sonuç ile kanuni düzenleme arasında bir illiyet bağı bulunması ve bu illiyet bağını kesen veya zayıflatan başka etken ortaya çıkmamış olması gerekir (Mürsel Malkoç, B. No: 2013/9466, 27/10/2015, §§23, 24).

23. Somut başvuruya konu düzenleme ile yapılan değişiklik, davanın esasını etkileyen veya bir tarafın başarı şansını değiştiren nitelikte olmayıp bir yargılama gideri olan vekâlet ücretine ilişkindir. Vekâlet ücreti ise usul hukukuna ilişkin olup yapılan yasal değişiklikler derhâl uygulanma niteliğini haizdir. Ayrıca bahsedilen düzenleme davanın her iki tarafı için vekâlet ücretini maktu hâle getirdiğinden ve davayı her iki tarafın da kazanma imkânı bulunduğundan düzenlemenin silahların eşitliğine aykırı bir düzenleme olduğundan bahsedilemez. Keza benzer davalarda, davayı kazanan davacıların kamu kurumlarından alacakları vekâlet ücreti düşerken kaybeden davacıların ödemek zorunda kaldıkları vekâlet ücretleri de düşmekte ve söz konusu düzenleme kamu kurumları için bazen lehe bazen aleyhe sonuç doğurmaktadır (Mürsel Malkoç, § 25).

24. Diğer taraftan vekâlet ücreti, davayı vekille takip eden ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Dava aşamasında kimin lehine ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü bir usul kuralı olup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38). Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olduğundan kural olarak bu tür giderler mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak gereksiz başvurular önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez (Mürsel Malkoç, § 29).

25. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin vekâlet ücreti yönünden ilk derece mahkemesi kararını değiştiren hükmünün 24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinde değişiklik yapan düzenlemeye dayandığı, bahsedilen düzenleme usule ilişkin olduğundan derhâl uygulanma niteliğini haiz olduğu, ayrıca bahsedilen geçici 6. maddenin onuncu fıkrasında yapılan değişikliklerin henüz kesinleşmeyen davalara da uygulanacağı hükmünün yer aldığı görülmektedir. Bu nedenle Yargıtay kararının kanuni olduğu açıktır (Mürsel Malkoç, § 33).

26. Kanun koyucu; süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek, idarenin bireylerin taşınmazlarına haksız el koymasından doğan uyuşmazlıkları tasfiye etmek, uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmak amacıyla 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesiyle çeşitli mekanizmalar öngörmüştür. Bu kuralla, kanun koyucunun takdir yetkisini idarelerin vekâlet ücreti yükünü hafifletmek yönünde kullanmasında kamu yararı ve hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmemektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014). Ayrıca bahsedilen değişiklikle kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarında davayı kazanan tarafın vekâlet ücreti maktuya dönüştürülürken davacılardan tahsil edilen harçlar da bedel tespiti davalarında olduğu gibi nispiden maktuya çevrilerek davacı üzerinde olan dava yükünü hafifletecek şekilde düzenleme yapılmıştır (Mürsel Malkoç, § 45).

27. Ayrıca, alınacak hukuki yardımın niteliği ve maliyetinin vekil ile müvekkil arasındaki vekâlet sözleşmesine bağlı bir ilişki olduğu ve alınan hukuki yardımın maliyetinin buna göre ciddi miktarda farklılıklar göstereceği açıktır. Kanun koyucunun vekâlet ücretini karşı tarafa yüklemesindeki amaç, haksız yere dava açılmasına neden olanlara yargılama giderlerinin yükletilmesi olup davanın niteliğine göre makul ve kabul edilebilir bir ücretin belirlenmesi hakkaniyete uygun bir yargılama ve mahkemeye erişim sağlamak için yeterli kabul edilmelidir. Mahkemelerce hüküm verilenden daha yüksek ücret öngören vekâlet sözleşmeleri vekil ile müvekkili bağlayacağından hükmedilen ücret bireylerin mahkemeye erişim haklarını engellemedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (Mürsel Malkoç, § 47).

28. Sonuç olarak başvurucunun lehine hükmedilen tazminat miktarı ve lehe hükmedilen yargılama giderleri gözönünde bulundurulduğunda maktuya çevrilen vekâlet ücretinin başvurucunun vekille dava açmasını imkânsız hâle getirmediği ya da aşırı derecede zorlaştırmadığı, başvurucu üzerinde ağır bir yüke sebep olmadığı ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik orantısız bir müdahale oluşturmadığı kanaatine ulaşılmıştır (Mürsel Malkoç, § 48).

29. Bu hâle göre 2942 sayılı Kanun"da yapılan değişiklik uyarınca kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davasının, vekâlet ücreti yönünden nispi yerine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi ile sonuçlandırılmasının mahkemeye erişim hakkı ile silahların eşitliği ilkesine yönelik bir ihlal oluşturmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

31. 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…”

32. Başvurucu, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

33. Somut olayda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

34. İhlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında dava konusu hukuki menfaatin miktarı da dikkate alınarak başvurucuya net 6.700 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

35. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

2. Mahkemeye erişim hakkı ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Celal Mümtaz AKINCI"nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C. Başvurucuya net 6.700 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/360, K.2013/103) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Başvuru, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davasında, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve lehe hükmedilen nispi vekalet ücretinin karar düzeltme aşamasında maktu olarak değiştirilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

 2- Başvurucunun Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası sonucunda kabul edilen miktara göre davacı/başvuruculehine 10.206.- TL vekalet ücretine hükmolunmuştur. Yargıtay tarafından kararın onanmasından sonra davalı idarenin karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay ilgili dairesi 23/12/2013 tarihli ilamı ile "... 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu"nun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11/6/2013tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun"un 21. maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, vekâlet ücretinin maktu olarak hüküm altına alınması gerektiği" gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararında 10.206.- TL olarak belirlenen vekâlet ücretini 1.320.- TL olarak düzeltmiş ve hükmün bu hâliyle onanmasına karar vermiştir.

 3- Vekâlet ücretinin yargılama giderleri arasında yer aldığında ve yargılama giderlerinin mahkemeye erişim hakkı kapsamında bulunduğunda tereddüt yoktur (Serkan Acar, 2013/1613). Öte yandan, AİHM, başvuranların aleyhine hükmedilen yargılama giderlerinin yanı sıra, devletin taraf olduğu davalarda başvuranların lehine hükmedilmeyen yargılama giderlerini de mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirebilmektedir (Stankiewicz/Polonya,46917/2006).

 4- Konunun, usul kurallarının yargılama sırasında başvurucu aleyhine sonuçlar verecek şekilde değiştirilmesi ile de ilgisi vardır. AİHM, National and Provincial Building Society/Birleşik Krallık, 117/1996 davasında, devletin taraf olduğu yargılamanın başlamasından sonra devlet lehine usuli değişiklikler yapılabileceğini, ancak bunun erken bir safhada yapılıp yapılmadığının ve başvurucu için davayı "kazanılamaz" hale getirip getirmediğinin, mahkemeye erişim hakkı bakımından değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafından görülmesi bakımından bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda, mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiş olacaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, 27/7/2006, § 24).

 5- Yargılama sonuçlanmadan gerçekleştirilen ve vekalet ücretini başvurucu aleyhine etkileyen usul kurallarının Anayasaya aykırılığı konusunda, Anayasa Mahkemesinin 7.2.2008 tarihli ve Esas:2005/128, Karar:2008/54 sayılı kararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla başvuran Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu"nun 5043 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. maddesinin "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişik hükümleri uygulanır" kuralının Anayasaya aykırılığına şu gerekçelerle hükmetmiştir:

"1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile bu Kanunda değişiklikler yapan 4667 ve 5043 sayılı Kanunlarda, avukatlık ücreti ve avukatlık ücretinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin farklı hükümler yer almakta iken itiraz konusu kuralla, 5043 sayılı Yasa öncesinde ortaya çıkan ve kesin hükme bağlanmamış uyuşmazlıkların 5043 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümleneceğinin öngörülmesi, anılan Yasanın geriye yürümesi sonucunu doğurmaktadır.

5043 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı uyuşmazlıkların kapsamına, avukatlık ücretine ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen bir ücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar da girmektedir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanması, öncelikle hukuki işlemlerin sonuçlarının öngörülebilir olmasına bağlı bulunduğundan, bir sözleşmenin yapıldığı tarihte mevcut olmayan bir yasa hükmünün daha sonra geriye yürür şekilde bu sözleşmeden doğan bir ihtilafta uygulanmasının öngörülmesi, hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.

Bu durum, aynı zamanda, Anayasanın 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne de aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir."

 6- Yargılama sonucunda, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yüklenmesi yasa gereğidir. Bu kuralın bir amacı da haksız olduğu halde dava açmak isteyenleri caydırmak, haksız olduğunu bilerek dava açanları da cezalandırmaktır. Somut olayımızda, bu genel ilkenin dışına çıkılarak, taşınmaza kamulaştırmasız el atan ve hukuka aykırı davranan kamu gücü,daha düşük harç ve vekalet ücreti ödemekle yükümlü kılınarak ve ayrıca bu hüküm mevcut davalara da uygulanarak ödüllendirilmekte, taşınmazına el atılan kişi ise bir anlamda cezalandırılmaktadır. Kamu gücü tarafından hukuka aykırı olarak yapılan işlem ve eylemlere dolaylı olarak meşruiyet ve kolaylık sağlanırken, devlet karşısında güçsüz olan kişi korunmak yerine mağdur edilmektedir.

 7- Başvurucunun lehine hükmedilen tazminat miktarı ve lehine hükmedilen yargılama giderleri göz önünde bulundurulduğunda vekalet ücretinin maktuya çevrilmesinin, zaten açılmış bulunan bir dava yönünden, vekille dava açılmasını imkânsız hâle getirmediği söylenebilirse de, başvurucu üzerinde ağır bir yüke sebep olmadığı, hukuki güvenlik hakkını ihlal etmediği ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik orantısız bir müdahale oluşturmadığı söylenemeyecektir.

 8- Sonuç olarak dava açılırken bulunmayan ve öngörülemeyen bir kuralın davanın devamı sırasında başvurucu aleyhine, kamu gücü lehine değiştirilerek, nispi olan vekalet ücretinin maktu hale getirilmiş olmasını başvurucunun hukuki güvenlik ve mahkemeye erişim haklarını ihlal eder mahiyette gördüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.